Crime de tráfico - Regime aberto - Substituição de pena

Com frequência e guardadas ressalvas, o Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais vem entendendo em seus julgamentos o direito de aplicação do regime aberto e a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Veja ementa e trecho da r. Decisão:

TJMG - 1.0142.13.002257-7/001 - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - APELANTE PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E FIXAÇÃO DO REGIMEABERTO - POSSIBILIDADES. Demonstrada a ocorrência do tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação. Ao apelante primário e portador de bons antecedentes, concede-se a redução das penas em observância ao disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, a fixação do regime carcerário aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Provimento parcial ao recurso que se impõe. Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel. Publicação: 14/04/2015.

Quanto à dosimetria, infere-se que as penas-base foram fixadas nos mínimos, isto é, em cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tornando-se definitivas nesses patamares.

No entanto, por se tratar de acusado primário e portador de bons antecedentes (CAC's às fls. 51, 106/107 e 253), faz jus à aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Desse modo, reduzem-se em 2/3 (dois terços) as penas-base fixadas na sentença, (cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa), tornando-as definitivas em de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Quanto à fixação do regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, após o julgamento do Habeas Corpus 97.256/10, pelo Supremo Tribunal Federal, decidi rever meu posicionamento acerca da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em se tratando do crime de tráfico de drogas.

Com efeito, em referido julgado, fez-se constar como inconstitucional a expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44 da Lei 11.343/06, bem como a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", inserta no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Do mesmo modo, o STJ, através das decisões proferidas nos HC's de nºs. 153.924/SP, 98.886/RJ, 172.706/RJ, 191.274/MS, dentre outros, está a conceder a referida benesse aos apenados pelo crime de tráfico de drogas, com a redução operada pelo § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Sendo assim, inexiste óbice, em princípio, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando do crime de tráfico de drogas, devendo apenas ser observado se o condenado preenche os requisitos subjetivos e objetivos constantes do artigo 44 do Código Penal.

Nesses termos, observado que o apelante restou condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixa-se o regime inicial aberto e substitui-se a sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, isto é, prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, cujas condições serão fixadas pelo Juízo da Execução.

Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, para reduzir as penas fixadas ao apelante, estabelecer o regime carcerário aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos deste voto.